Le respect de la confidentialite des informations au sein du cabinet lors d’une mission de due diligence
Actualité du comité Transmission – mai 2023
Dans le cadre d’une mission de due diligence, les conditions générales d’intervention du cabinet contiennent en principe un engagement « de maintien du caractère confidentiel des informations ».
Cependant, avec le développement du télétravail et le recours aux « data-room » virtuelles pour la mise à disposition des documents, les sociétés clientes sont de plus en plus enclines à accroître les obligations du cabinet en matière de confidentialité des informations au travers de clauses complémentaires dans la lettre de mission ou d’un engagement de confidentialité spécifique.
Une attention particulière doit être portée sur ces clauses additionnelles de confidentialité, s’agissant par exemple des points suivants :
- Une définition élargie des informations confidentielles
Une définition la plus large possible de ce que recouvre l’information confidentielle est souvent proposée et, par exception, de ce qui n’est pas considéré comme confidentiel, à savoir :
- Les informations déjà tombées dans le domaine public ou qui tomberaient ultérieurement dans le domaine public,
- Les informations déjà connues des parties à titre non confidentiel mais à supposer que lesdites parties puissent en apporter la preuve, ce qui dans les faits est peu réalisable,
- Les informations expressément désignées comme non confidentielles.
Ainsi, toutes les informations, de quelque nature que ce soit : écrite, orale, électronique, seraient, par défaut, « confidentielles » et doivent respecter les clauses complémentaires signées en matière de confidentialité.
- La durée attachée à la confidentialité
Il est d’usage d’accepter une durée raisonnable de maintien du caractère confidentiel des informations en fonction de la durée de la mission et du sujet traité.
- Les modalités de conservation des documents
Certaines sociétés souhaitent imposer des critères de conservation des documents spécifiques, virtuels ou non, tels que chambre forte ou sous clés.
Quelle que soit la nature des demandes, il est difficile au quotidien de gérer ces spécificités et ce, sur une longue durée.
- Les clauses de restitution / destruction des informations
L’acceptation de ce type de clause a pour conséquence la remise de tous les éléments concernés par la mission. En situation de litiges ou de demandes spécifiques, le cabinet serait dans l’impossibilité de prouver l’étendue et la nature des travaux réalisés.
Les clients acceptent le plus souvent que ces clauses soient amendées et que le cabinet conserve une copie des documents constituant le dossier de travail. Il s’agira ainsi d’ajouter dans la lettre de confidentialité une clause telle que celle-ci : Le cabinet est autorisé à conserver une (1) copie de sauvegarde de l’intégralité des pièces et documents de toute nature (notes, projets, études, rapports, etc.) issus des prestations réalisées conformément à la lettre de mission datée du [XXX], sous couvert de l’obligation de confidentialité liée aux dites prestations.
Le cabinet se réserve néanmoins la faculté de faire état de la teneur des pièces et documents, si l’injonction lui en était faite par une autorité judiciaire ou administrative.
- Engagement spécifique
Dans certaines situations, un engagement spécifique sur la nature et le traitement de l’information confidentielle peut être demandé. Il convient de s’assurer que cet engagement ne comporte pas d’obligations complémentaires à celles négociées précédemment. Ces engagements sont, par exemple, demandés dans le cas de circularisation de tiers, par exemple pour des versements de redevances.
- Obligation de confidentialité des membres du cabinet
La signature d’un engagement individuel peut être requise par les membres de l’équipe intervenant sur une mission. A défaut d’engagement individuel, il convient d’informer l’ensemble des collaborateurs impliqués dans la mission de l’existence de cet engagement et de ses implications pratiques.
Des clauses d’indemnisation éventuelle peuvent être prévues, notamment celles relatives au préjudice subi du fait du non-respect de l’accord de confidentialité par un collaborateur du cabinet.
En conclusion, si le cabinet souhaite communiquer sur la mission ou utiliser le nom de la société cible en référence commerciale, il conviendra de s’assurer que les communications externes ou internes ne sont pas en contradiction avec les accords de confidentialité signés. En outre, certaines obligations de confidentialité peuvent être inscrites dans les appels d’offre auxquelles il sera difficile de déroger.
Signature du rédacteur et qualité EC, membre du Comité Transmission du CROEC Paris IDF