Interview de Michel di Martino, EC, ancien Président de Tribunal de commerce sur la reprise d’une entreprise en difficulté

La reprise d’une entreprise en difficulté devant le tribunal auprès du tribunal présente l’avantage du prix mais également des risques.

Pour valider l’intérêt de la reprise, il convient de réaliser un diagnostic comme pour toute acquisition.

Pour cela, il convient d’avoir une bonne connaissance du secteur d’activité et de faire une analyse des causes externes et internes des difficultés.

Il s’agit de comprendre l’origine des difficultés : pourquoi la société est-elle dans cette situation ? Est-ce la conséquence d’une mauvaise orientation stratégique, d’une situation financière inadaptée, d’une désorganisation ou d’une mauvaise gestion ?

Deux modes de reprise :

• Rachat des droits sociaux à la valeur symbolique de la société et du plan de continuation qui comprend le remboursement du passif (très rare).
• Reprise dans le cadre d’un plan de cession.

Ce dernier mode implique la reprise de tout ou partie des actifs et des salariés pour un prix déterminé, sans reprise du passif (méthode la plus répandue).

Avantages et inconvénients de la reprise dans le cadre d’un plan de cession

Avantages :

• Prix d’achat peu élevé
• Reprise sans passif (seuls les actifs sont repris)
• Reprise partielle du personnel possible
• Reprise sélective des actifs (actifs choisis…)
• Stock faiblement valorisé
• Absence de plan de licenciement à gérer
• Image de sauveur pour les salariés et les partenaires de l’entreprise (clients – fournisseurs)

Risques et vigilances

Que ce soit dans le cadre d’une liquidation judiciaire ou en RJ, la reprise d’une entreprise en difficulté nécessite une vigilance particulière de la part du repreneur et certains risques :

• Financement à bien prévoir
• Bien appréhender le BFR (important)
• Déceler les passifs non déclarés (contentieux clients…)
• Nécessité de remobiliser les équipes
• Calmer les rancœurs
• Attention aux bons éléments partis ou débauchés qui peuvent créer une concurrence
• Pas de garantie d’actif et de passif comme dans une cession normale
• Absence de garantie concernant les risques de pollution, amiante etc

(Risque environnement)

• Jalousie des concurrents à gérer
• Bien évaluer les actifs repris, nantis, avec obligation de reprendre les emprunts attachés à ces matériels (transfert de garantie)

Ces emprunts à reprendre, majorent le prix de reprise…

• Chiffer les crédits-baux à reprendre
• Analyser les contrats de bail
• Cerner les réserves de propriété
• Chiffre les congés payés à régler…

 

Aspect social

Il convient de ne pas négliger l’aspect social, fondamental pour élaborer l’offre, et d’identifier le risque de démobilisation et de démotivation des équipes, ou les salariés « clés » afin d’évaluer le nombre de salariés repris dans le cadre de l’offre.

Les instances représentatives du personnel du côté du repreneur devront elles aussi être informées et consultées.

Les principaux risques juridiques liés au droit social sont :

• Les contrats de travail et rémunérations des salariés
• Les accords collectifs – convention collective
• L’élection des instances représentatives du personnel et les salariés protégés
• Les usages et engagements unilatéraux
• Les risques liés aux accidents du travail et les maladies professionnelles

Le périmètre de la reprise doit bien être précisé par le repreneur.

Il peut inclure tout ou partie :

• Du fonds de commerce en ce compris les autorisations d’exercice, les contrats clients ou fournisseurs attachés
• Des immobilisations incorporelles, corporelles ou financières
• Des stocks
• Des contrats de travail qui sont transférés en vertu de l’article L. 1224-1 du code du travail

Si tous les salariés ne sont pas repris, la liste des salariés licenciés est établie en fonction des critères légaux, l’organisation et le financement du licenciement des salariés non repris sont conduits par le mandataire judiciaire.

A noter que dans ce cas, le repreneur ne peut bénéficier des déficits fiscaux reportables.

« La reprise d’une entreprise devant le tribunal n’est pas en général, un long fleuve tranquille. »

 

L’offre de reprise

Toute offre doit être écrite et comporter l’indication :

1° De la désignation précise des biens, des droits et des contrats inclus dans l’offre ;

2° Des prévisions d’activité et de financement ;

3° Du prix offert, des modalités de règlement, de la qualité des apporteurs de capitaux et, le cas échéant, de leurs garants. Si l’offre propose un recours à l’emprunt, elle doit en préciser les conditions, en particulier de durée ;

4° De la date de réalisation de la cession ;

5° Du niveau et des perspectives d’emploi justifiés par l’activité considérée ;

6° Des garanties souscrites en vue d’assurer l’exécution de l’offre ;

7° Des prévisions de cession d’actifs au cours des deux années suivant la cession ;

8° De la durée de chacun des engagements pris par l’auteur de l’offre.

Le repreneur doit bien prendre soin de lister les biens repris et les modalités particulières qui seront actés dans le jugement de reprise :

• Les activités (reprise partielle ou totale) ;
• Les actifs incorporels : technologie, brevets, marques, modèles et savoir-faire, etc. (à ne surtout pas omettre…)
• Les actifs corporels : biens immobiliers et biens mobiliers (équipement et matériels nécessaires à l’exploitation de l’entreprise) ;
• Les stocks ;
• Les contrats clients et fournisseurs : cession judiciaire des contrats (choisis par le repreneur) ordonnée par le tribunal aux mêmes clauses et conditions ;
• Les contrats de travail repris.

A ce titre, le candidat repreneur doit indiquer le nombre de salariés, par catégories professionnelles, qu’il entend reprendre mais il n’est pas possible de choisir nominativement les salariés (sur la base de critères comme l’ancienneté, les charges de famille, etc.).

En outre, le candidat repreneur ne peut pas imposer, avant la reprise, une modification des contrats de travail. Les contrats de travail repris sont cédés aux mêmes clauses et conditions (salaire, fonction, durée du travail, etc.). Toutefois, la négociation avec les salariés n’est pas interdite.

Cas particulier des salariés protégés : risque de réintégration après la reprise, si l’inspection du travail ne valide pas le licenciement du salarié protégé.

A noter :

• La reprise peut s’effectuer dans le cadre d’une procédure de mandat ad hoc par la formule « prepack cession ».
• La présence du ministère public est obligatoire lorsque les débats concernent une entreprise reprise dont le CA HT est de 3 000 000 euros et 20 salariés (Art. L.642-5 et R. 642-2 du code de commerce).
• Le prix de cession est opposable à l’administration fiscale.
• Actifs isolés :

Dès lors qu’aucun repreneur ne se présente et qu’un plan de cession est impossible, le tribunal procède à une cession des actifs isolés.

Cession de gré à gré ou aux enchères publiques.

 

Attention !

Lors d’immobilisations reprises, financées par emprunt et garantie, la garantie est transmise au repreneur (Art. L.642-12-Al4 du code de commerce).

Les emprunts repris majorent le prix de reprise…

Article L.642-12Al, 4

« La charge des sûretés réelles spéciales, garantissant le remboursement d’un crédit consenti à l’entreprise pour lui permettre le financement d’un bien est transmise au cessionnaire. Celui-ci est alors tenu d’acquitter entre les mains du créancier, qui a régulièrement déclaré sa créance, les échéances convenues avec lui et qui restent dues à compter du transfert de la propriété.

Sauf accord entre le repreneur et le créancier…

 

Caution concernant les matériels garantis repris :

Le transfert des sûretés garantissant l’emprunt ayant financé l’acquisition d’un bien englobé dans la cession de l’entreprise ne libère pas la caution dudit emprunt.

(Cass. Com. 08/01/2020 – n°18-21925, F-D : JurisData n°2020-000199)

 

RAPPELS

La cession d’une entreprise devant le tribunal est régie par les articles L.642-17 à L.642-17 et R.642-1 à R.642-21 du code de commerce.

Les mêmes textes sont applicables que la cession s’effectue lors d’une liquidation judiciaire ou dans le cadre d’un redressement judiciaire.

Au cours des 10 dernières années, les redressements judiciaires ont abouti à hauteur de :

• 25% par un plan de continuation
• 10% par un plan de cession
• 2/3 des reprises ne voient se présenter qu’un seul candidat

 

NB :

1- A noter que la cession d’une entreprise en sauvegarde nécessite au préalable, la conversion de la procédure en redressement judiciaire.

2-  La désignation d’un administrateur judiciaire est nécessaire et obligatoire, s’il n’a pas déjà été désigné.

 

Reprise d’une entreprise. Arriérés de loyers.

Rappel : dans le cadre d’un plan de cession global, le repreneur devait, jusqu’à présent, respecter toutes les clauses du bail (L.642-7 ancien). Ex : clause de solidarité…

La loi PACTE prévoit désormais, que dans le cadre d’un plan de cession, toute clause imposant au cessionnaire d’un bail, des dispositions solidaires, avec le cédant, est réputée non écrite. A noter toutefois, 2 exceptions prévues par les textes :

• Procédures en cours :

La modification de l’article L.642-7 du code de commerce, n’est pas applicable aux reprises en cours, à la publication de la loi.

• Vente isolée du bail ou du fonds de commerce.

Dans le silence de la loi, le repreneur peut dans ce cas, se voir appliquer la clause de solidarité.

Par un arrêt du 27/09/2011 (n°10-23539) la chambre commerciale de la Cour de cassation a confirmé la condamnation d’un repreneur de fonds de commerce, a paiement de 160 000€ d’arriérés de loyers, compris dans le bail repris, en vertu de la clause de solidarité ; ledit fonds de commerce ayant été acquis, avec l’autorisation du juge commissaire…

 

• Cession d’entreprise et prise en charge des congés payés 

Dans le cadre d’une procédure collective, la créance d’indemnité de congés payés correspondant aux droits acquis auprès de l’ancien employeur avant la cession n’est pas une indemnité compensatrice de congés payés née de la rupture du contrat de travail par le nouvel employeur. La créance d’indemnité de congés payés doit être fixée au passif de l’ancien employeur et est couverte par l’AGS dans la limite de sa garantie.

(Cass. soc. 8/11/2023 – n°21-19.764)

 

Attention !

• Le repreneur ne peut reprendre que les éléments qui ont été désignés dans son offre, il doit donc lister les éléments qui doivent être repris de manière exhaustive.
• Les droits de propriété industrielle, marques et brevets, sont trop souvent oubliés…

L’absence de tenue d’une comptabilité qui résulte de l’absence de paiement des honoraires de l’expert-comptable est imputable au dirigeant. (CA DOUAI – ch2 – Sect2 – 21/09/2023 – n°22.05323)

 

Lors d’une reprise d’entreprise devant le tribunal il est interdit « d’associer » le dirigeant à la reprise.

Il n’est toutefois pas interdit de conclure un contrat de travail avec ce dirigeant.

(Il est recommandé dans ce cas, d’informer le tribunal)

 

Interdiction de présenter une offre

Le Code de commerce a édicté certaines interdictions : « ni le débiteur, ni les dirigeants de droit ou de fait de la personne morale en liquidation judiciaire, ni les parents ou alliés jusqu’au deuxième degré inclusivement de ces dirigeants ou du débiteur personne physique, ni les personnes ayant ou ayant eu la qualité de contrôleurs au cours de la procédure ne sont admises, directement ou par personne interposée, à présenter une offre. » (Art. L.642-3 du code de commerce)

Cette règle interdit et rend irrecevable toute offre de reprise qui serait formulée par :

• Le ou les dirigeant (s) de droit ou de fait
• Les membres de leur famille proche : époux(se), enfants, parents, collatéraux
• Les administrateurs et les membres du directoire
• Les contrôleurs
• Toute personne physique ou morale d’une manière indirecte

 

Il est fait également interdiction à ces personnes d’acquérir dans les cinq années suivant la cession, les biens de la procédure collective ou les droits sociaux de la société qui a procédé à l’acquisition à la barre.

Le tribunal peut toutefois déroger à ces interdictions et autoriser la cession à l’une des personnes précitées (à l’exception des contrôleurs et du débiteur au titre de l’un quelconque de ses patrimoines) mais seulement su requête du ministère public, en ayant préalablement recueilli l’avis des contrôleurs, au terme d’un jugement spécialement motivé.

 

Agriculteurs – exceptions :

Lorsqu’il s’agit d’une exploitation agricole, le tribunal peut déroger à ces interdictions et autoriser la cession à l’une des personnes visées au premier alinéa, à l’exception des contrôleurs et du débiteur au titre de l’un quelconque de ses patrimoines.

 

Nullité des actes :

Tout acte passé en violation du présent article est annulé à la demande de tout intéressé ou du ministère public, présentée dans un délai de trois ans à compter de la conclusion de l’acte. Lorsque l’acte est soumis à publicité, le délai court à compter de celle-ci.

 

Jurisprudences :

• L’interdiction d’une personne morale masquant la participation des dirigeants de la société débitrice constitue une interposition de personnes interdites.

(Cass. Com. 08/03/2017 – n°15-22987)

• Le dirigeant de fait d’une association ne peut acquérir les biens de la personne morale en liquidation judiciaire (Cass. Com. 08/01/2020 – n°18-20270).
• L’ancien dirigeant de droit d’une personne morale en procédure collective peut présenter une offre d’acquisition, sauf s’il est le dirigeant de fait et sauf en cas de fraude (Cass. Com. du 23/09/2014 – n°13-17-713).

 

Pour la Cour de cassation, un dirigeant, qui n’était plus dirigeant de la personne morale, avant l’ouverture de la procédure, n’est pas concerné par l’interdiction.

 

Commentaires :

Ces dispositions sont certes dictées par la moralité des affaires : il est en effet anormal que le dirigeant d’une entreprise en procédure collective reprenne sa société « nettoyée » de son passif…

Toutefois, dans le contexte économique actuel, où tout doit être tenté pour la reprise et la continuation de l’entreprise, pourquoi exclure le dirigeant non malhonnête et victime de la mauvaise conjoncture de son secteur.

Si de plus, il ne reste plus que cette solution pour sauver l’entreprise de la disparition et ses emplois.

Rappelons que cette procédure exceptionnelle est dans tous les cas très encadrée…

Bien qu’influencé par le prix proposé par le repreneur, « le tribunal retient l’offre qui permet dans les meilleures conditions d’assurer le plus durablement l’emploi, le paiement des créanciers et qui présente les meilleures garanties d’exécution. »

(Art. L.642-5 du code de commerce)

L’offre retenue sera le plus souvent, celle qui proposera la reprise d’un maximum de salariés.

 

Dépôt des offres de reprise au tribunal

Le candidat-repreneur doit déposer son offre à l’étude de l’administrateur judiciaire dans les délais fixés en nombre d’exemplaires prévus (entre 5 et 10 exemplaires).

Aucune disposition légale ne prévoit le versement d’un acompte, toutefois, selon les tribunaux, afin de garantir le sérieux de l’offre, il peut être demandé, en même temps que le dossier de reprise :

• Un acompte
• Un chèque de banque
• Une attestation d’accord de financement
• Etc…

Après analyse des offres réceptionnées, l’administrateur judiciaire (ou le liquidateur) rédige son rapport qui sera transmis au greffe, au juge-commissaire, au ministère public, au mandataire judiciaire, aux représentants des salariés et contrôleurs.

L’administrateur établit un tableau comparatif de toutes les offres.

Attention : une fois déposée, l’offre ne peut plus être retirée ni modifiée, sauf dans un sens plus favorable : elle lie l’auteur de l’offre jusqu’à la décision du tribunal (même en cas d’appel de la décision arrêtant le plan).

« A peine d’irrecevabilité, aucune modification ne peut être apportée à une offre moins de deux jours ouvrés avant la date fixée pour l’audience d’examen des offres par le tribunal. »

En cas de renvoi de l’affaire à une audience ultérieure, le tribunal peut fixer un nouveau délai pour la présentation de nouvelles offres ou l’amélioration des offres préalablement déposées (Art. R.642-1 du code de commerce).

 

Étude de l’offre par le tribunal

Dès lors qu’il y a pluralité de candidats repreneurs, les enchères peuvent monter !

L’administrateur judiciaire peut communiquer un tableau comparatif des offres de reprise à tous les repreneurs (sans dévoiler l’identité des autres repreneurs) afin d’inciter les candidats à améliorer leurs offres.

L’administrateur judiciaire dépose au greffe son rapport sur les offres reçues. Tout intéressé peut en prendre connaissance (simple consultation sans photocopie).

Le repreneur peut adresser une offre seulement améliorée au moins 2 jours ouvrés avant l’audience d’examen des offres par le tribunal.

Cette amélioration peut porter sur tout élément de l’offre ; prix, périmètre de la reprise, nombre de salariés ou nombre de contrats repris, reprise d’avantages sociaux, etc.

NB : la stratégie du repreneur peut être dans un premier temps de déposer une offre de reprise à minima (tout en restant sérieuse) et dans un second temps, de se réserver la possibilité de l’améliorer en fonction des autres offres.

Le tribunal va examiner les offres et apprécier la qualité de chaque offre. Il a ensuite trois possibilités :

• Adopter une offre ;
• Demander à ce que les offres soient complétées, améliorées sur certains points et renvoyer à une audience ultérieure ;
• Rejeter toutes les offres.

« Le tribunal retient l’offre qui permet dans les meilleures conditions d’assurer le plus durablement l’emploi attaché à l’ensemble cédé, le paiement des créanciers et qui présente les meilleures garanties d’exécution » (Art. L.642-5).

L’offre retenue sera, le plus souvent, malgré le prix proposé, celle qui proposera la reprise d’un maximum de salariés.

Le tribunal mettant souvent en parallèle le coût des licenciements des personnes non reprises…

Il est de plus, souvent demandé au repreneur, d’assumer la charge des congés payés, concernant le personnel repris, si cela n’a pas été prévu dans le dossier de reprise.

 

L’audience de retenue des offres

Après avoir été convoqué par lettre recommandée avec AR, l’affaire est appelée en audience à huis-clos, en chambre du conseil, en présence du président, 2 assesseurs, le juge commissaire, le ministère public, et le greffier.

Chaque candidat repreneur expose oralement son projet de reprise et répond aux questions posées par le tribunal.

Rappel : la présence du ministère public est obligatoire lorsque les débats concernent une entreprise à reprendre dont le chiffre d’affaires HT est de 3 000 000  d’euros et 20 salariés.

C’est normalement en audience publique que le choix du candidat repreneur et la date d’entrée en jouissance est prononcé. Ce repreneur doit être présent.

Le jugement est publié dans un journal d’annonces légales dans les 15 jours du prononcé et signifie au repreneur également dans les 15 jours à un mois.

L’appel est possible sous 10 jours, mais le jugement reste exécutoire à titre provisoire.

 

Inaliénabilité de certains biens

Le tribunal peut prévoir dans le jugement l’inalliabilité de certains biens pour une certaine durée (3 à 5 ans en général). Ces biens ne pourront être cédés qu’avec l’autorisation du tribunal.

 

Modification substantielle du plan de cession

Une modification substantielle dans les objectifs et les moyens du plan, ne peut être décidée que par le tribunal, à la demande du repreneur.

Toutefois le montant du prix de cession ne peut être modifié.

 

Interview réalisée par Jean-Luc Scemama,
président du comite transmission au CRO Paris Île-de-France et du comite évaluation et transmission au CNO